זוגות נשואים בארה"ב נהנים מ-1,138 זכויות אשר נמנעות לחלוטין מזוגות חד מיניים הנשואים כחוק, בניגוד למצב בישראל, בה זוגות "ידועים בציבור" נהנים מרוב הזכויות גם מבלי להיות נשואים. יואב סיון, עיתונאי ישראלי בניו יורק, מסביר את ההבדל בין שם לכאן

מאת: יואב סיון

העשייה הפוליטית למען הנישואין החד מיניים מתקיימת בנפרד מהוויכוח אם זהו מודל ראוי ללהט"ב (צילום: -Marlith-)

ההחלטה של ממשל אובמה שלא להגן על החוק להגנת הנישואין (Defense of Marriage Act או בקיצור DOMA) בבית המשפט הפדרלי היא משמעותית במסלול של קהילת הלהט"ב לשוויון משפטי בארצות הברית. אלא דומה שבהשוואה להחלטות אחרות כדי להעריך את חשיבותה של ההחלטה יש להבין ולהכיר מספר סוגיות לגבי המשטר האמריקאי, בהן היא כרוכה ללא הפרד. להלן מדריך מקוצר.

החוק להגנת הנישואין

By the power vested in me by the state of Nevada, I now pronounce you husband and wife

מאינספור סרטים ותכניות טלוויזיה כולנו יודעים שהסמכות לרשום נישואין באמריקה היא של המדינה (state), ושגם החלטה פזיזה להתחתן בלילה בלאס ווגאס תחייב אותנו למחרת היום בניו יורק. הסיבה לכך היא שהחוקה הפדרלית קובעת שההחלטות של מדינה אחת יוכרו בכל המדינות, ונישואין הם החלטה קהילתית להכיר פורמלית בהחלטה פרטית של שני אנשים למסד את חייהם יחדיו. החוקה הפדרלית מבטיחה למעשה את העקביות של המונחים המשפטיים, או של השפה המשפטית, לרבות הסטטוס החשוב "נישואין".

הנה התרגום שלי לסעיף הרביעי, חלק 1 בחוקה:

כל מדינה תכיר בחוקים, ברישומים ובהליכים המשפטיים הפומביים של כל אחת מהמדינות האחרות, ותכבדם. הקונגרס רשאי להסדיר בחקיקה את האופן בו חוקים, רישומים והליכים אלה יאומתו ואת הנגזר מהם.

כאשר DOMA נחקק בשנת 1996 אף לא אחת מהמדינות בארצות הברית הכירה בנישואין בין בני זוג מאותו המין, אבל הייתה צפייה שהכרה כזאת היא מעבר לפינה. בשל החיוב החוקתי עלה החשש שהאפשרות לרשום נישואין חד-מיניים אפילו במדינה אחת תספיק כדי לחייב את הכל – המדינות השונות והממשל הפדרלי – ותיצור מציאות משפטית בה הנישואין הללו יהיו מוכרים למעשה מחוף לחוף. DOMA נועד למנוע את כדור השלג הזה באמצעות שני סעיפים מרכזיים: הסעיף (חלק 2) הפוטר את המדינות (States) מהחובה להכיר בנישואין חד-מיניים שנרשמו במדינות אחרות; והסעיף (חלק 3), שעליו הדיון כעת, הקובע שהרשויות הפדרליות יפרשו את המילה "נישואין" כאיחוד בין גבר לאישה.

החוק זכה לתמיכה חוצת מחנות: הוא אושר בקונגרס ברוב 342 – 67 ובסנאט ברוב 85 – 14, וכמובן נחתם על ידי הנשיא ביל קלינטון לחוק.

עם ההכרה בנישואין חד-מיניים

במהלך השנים המציאות המשפטית השתנתה עת חמש מדינות והבירה וושינגטון החליטו להכיר בנישואין חד-מיניים ויצרו אתגר משפטי אמיתי ולא מדומה: בניגוד למצב ב- 1996, כיום זוג חד מיני יכול להיות נשוי לפי החוק של מדינה אחת, אבל לא להיות מוכר ככזה לעניין החוק הפדרלי, ואם לזוג עניין משפטי במדינה אחרת, מעמדם המשפטי כזוג נשוי תלוי בחוק של המדינה הזאת.

שלא במפתיע, הפער הזה הועמד למבחן משפטי פעמים מספר אך ללא פסיקה משמעותית. באמריקה אין בג"צ, וכדי שבית המשפט יבטל חוק עליו לקבוע שהחוק אינו חוקתי. יש לזכור שבארה"ב יש מתח מובנה מרכזי בין הסמכות של חוק המדינה לבין החוק הפדרלי, שיוצר מחלוקות פוליטיות ותורם לעושר של הדיון הציבורי ולחירות באמריקה. בנוסף אנשים מרכזיים במערכת הפוליטית (לרבות הנשיא, מחוקקים, שופטים) מפרידים בין עמדה רגעית בנושא מסוים (נניח, הרצון המובן שאריזונה תכיר בזכות של הומואים להתחתן) ובין עמדה עקרונית ומתמשכת על פני זמן לגבי הפרוצדורה של קבלת ההחלטות (נניח, העמדה של ברק אובמה, שנותרה ללא שינוי, שרישום הנישואין הוא עניין לרמת המדינה ולא לרמה הפדרלית).

כבוד לפרוצדורה המשפטית ולחוקה מאפשר דיון ציבורי מעמיק ונוקב (צילום: alex-s)

החלטת הממשל

המכתב לחברי הקונגרס מאת התובע הכללי אריק הולדר שפורסם ב- 23 בפברואר נועד להבהיר את עמדת הממשל בשתי תביעות הנדונות עתה בבתי משפט פדרליים, והקוראות תיגר על החוקתיות של הסעיף של DOMA הקובע שמבחינה פדרלית לא יוכרו נישואין חד-מיניים. הסעיף האחר, הפוטר מדינה מלהכיר בנישואין חד-מיניים של מדינה אחרת, אינו נדון כעת.

התובע הכללי, הכפוף לנשיא (הרשות המבצעת), הוא שאמור להגן על החוק בבית המשפט, כלומר לנמק מדוע הקונגרס לא חרג מסמכותו לפי החוקה. ההחלטה שלא להגן על עמדת הקונגרס בבית המשפט היא צעד נדיר, הגם שלא תקדימי. בדרך כלל, גם אם חוקים שונים אינם לטעמו של הנשיא, החוקה האמריקנית מגבילה את שיקול דעתו לגבי ביצועם. מאחר שהתובע הכללי, כלומר בסמכות הנשיא, הוא שמייצג את עמדת הקונגרס בבית המשפט, הרשות המבצעת באופן סדיר מוצאת עצמה בתפקיד הרגיש – לא רק ציות לפקודות הקונגרס, אלא גם הפגנת תמיכה בלגיטימיות שלהן כאשר זאת עומדת למבחן שיפוטי.

אך אין להסיק מכך ששולחן הסנגוריה בבית המשפט לא יהיה מאויש. חברי קונגרס בוודאי ינצלו את זכותם ויגנו על עמדת הרשות המחוקקת, כלומר ינמקו מדוע DOMA נחקק בסמכות. ומובן מאליו שבית המשפט יקשיב לצדדים ויכריע כך או אחרת.

מדוע הנשיא החליט לנקוט צעד לא שגרתי?

ההחלטה של הנשיא היא המלצה לבית המשפט להנהיג שיקול דעת מחמיר (hightened scrutiny) לגבי הקטגוריה של העדפה מינית. כל עוד בית המשפט בחן את החוק לפי הסטנדרט הרגיל (rational basis), לא היה קושי רב לקבוע ש- DOMA אכן עומד בגבולות החוקה, שכן לקונגרס יש סמכות לפרש את החוקה בחוק, למשל לקבוע את האופן בו המדינות השונות יכירו בהחלטות האחת של רעותה. כל עוד הפרשנות היא מנומקת ועניינית, תחת הסטנדרט הרגיל בית המשפט ינקוט זהירות כפולה ומכופלת בקביעה שחוק אינו חוקתי. הסטנדרט הגבוה, עליו הנשיא ממליץ עתה, מנומק באמצעות הקווים המנחים של בית המשפט העליון עצמו מתי ראוי להפעיל סטנדרט זה: עדות לאפליה, קיום של קריטריונים המייחדים את הקבוצה הרלוונטית, האם הקבוצה היא מיעוט חסר כוח פוליטי, והאם למאפיינים של הקבוצה יש קשר מועט למטרות לגיטימיות של חקיקה.

לדעת הנשיא, כפי שמנמק הולדר, הומואים ולסביות עומדים בקריטריונים הללו ולכן יש להפעיל את המבחן המחמיר, כמו לגבי אפליה גזעית. ובכפוף לסטנדרט המחמיר, אז לפי התיקון ה- 14 לחוקה, המחייב הגנה שווה תחת החוק, DOMA אינו חוקתי, ולכן משרד המשפטים לא יגן עליו.

ומה יהיה על הנישואין החד מיניים בינתיים?

עמדתו של הממשל נותנת רוח גבית חזקה לביטול החוק (לפחות הסעיף הרלוונטי) בחקיקה או בפסיקה. אך יש לזכור שעד שיקבל הוראה אחרת מבית המשפט או הקונגרס – וזה יכול לקחת זמן – הנשיא צריך ליישם את החוק, כפי שמבהיר התובע הולדר במכתבו: "הנשיא הודיע לי שחלק 3 ימשיך להיאכף על ידי הרשות המבצעת". בארצות הברית ממלאים פקודות.

שיוויון בנישואין להומואים ולסביות: מאמריקה לישראל

המאבק לשוויון בנישואין (marriage equality) הוא המוקד של המאמצים הפוליטיים בקהילת הלהט"ב בארה"ב באופן שאולי קשה לתפוס מחוץ לאמריקה. הגם שבתל אביב כמו גם בניו יורק עדיין מתווכחים האם השאיפה הזאת לנורמליות כביכול היא המודל הראוי לבני הקהילה, לוח הזמנים הפוליטי אינו ממתין לתשובה פילוסופית. המונח "נישואין" בארה"ב הוא קטגוריה אזרחית שלה השפעה אדירה על חיי הפרט. למשל, בגלל DOMA אם אתחתן עם גבר אמריקאי באחת המדינות המכירות בכך, הממשל הפדרלי לא יכיר בכך לעניין ההתאזרחות. כמו כן, זוגות חד-מיניים משלמים אלפי דולרים במסים פדרליים מכוון שאינם יכולים לתבוע את ההקלות השמורות לבני זוג נשואים. נכון לסוף 2003 משרד האקנטביליות הלאומי (תרגום שלי למוסד General Accounting Office) מצא 1,138 הוראות בחוק הפדרלי שבהן "הסטטוס של נישואין הוא בעל השפעה לקביעת קבלה של הטבות, זכויות והעדפות".

יחד 17 שנה. 1,138 זכויות פדרליות נמנעות מהם. (צילום: aprilzosia)

באירופה, בה הסוברניות היא ברמת המדינה ולא ברמה הפדרלית, ברית זוגיות ברמת המדינה מספיקה כדי להעניק זכויות והטבות רבות ומשמעותיות, כך שאולי יש פחות לחץ להשיג את השם המפורש "נישואין".

בישראל, בפרט, צריך דמיון עשיר כדי לתפוס את הדחיפות והרצינות של המאבק האמריקאי בגלל הקומבינה המשפטית הליברלית שמנסה לעקוף את החוקים הלא-ליברליים הקובעים את המעמד האישי לפי קטגוריה דתית. בישראל המעמד החוקי של נישואין הוחלף חלקית במעמד "ידועים בציבור" – כלומר, נישואין בעיניי הבריות, אך לא בעיני אלוהים ולא בעיני המדינה – המספיק לשורה ארוכה של הטבות שתפורות טלאי על טלאי.

כצפוי, ההצלחה המספקת של הקומבינה הזאת והמאבק הנקודתי להישגים בבתי המשפט ולפרוטקציה אצל הפקידים השונים מייתרים את המאבק לנישואין אזרחיים כעניין פוליטי שנמצא על סדר היום של הכנסת והופכים אותו לעניין אקדמי על סדר היום בכינוסים באוניברסיטה או במכון הישראלי לדמוקרטיה.

כללי משחק מוסכמים, פרוצדורה ומחלוקת פוליטית

באמריקה לא משחקים בכאילו, ולכן ההתקדמות הפוליטית נעשית באמצעים פרוצדורליים, והמחלוקות הפוליטיות העמוקות ביותר הן לגבי פרשנות פרוצדורלית. וכך לא מפתיע שבאמריקה לעתים שמרנים, המתנגדים אישית לנישואין בין בני זוג מאותו המין, מחזיקים בעמדה הליברלית כנגד התערבות בזכות להינשא, וליברלים, הסולדים ממוסדות דתיים, מחזיקים בעמדה שמרנית כביכול בעד חופש הפולחן הדתי. הכבוד לפרוצדורה (החוקה) הוא חוצה מחנות ומביא להקלה במתח בין ערכים אישיים לבחירה חופשית. ישראל, הדמוקרטיה הליברלית היחידה בעולם ללא חוקה, היא ההפך הגמור מאמריקה, שכן בהעדר פרוצדורה מוסכמת כל מחלוקת אווילית, למשל לגבי שבועת הנאמנות המטופשת של ליברמן, הופכת לסלע קיומנו, המגדיר את המאבק בין כוחות החושך לכוחות האור.

מידע נוסף: הסקירה של אדם ליפטק, הפרשן המשפטי של הניו יורק טיימס ב- 27 בפברואר: Adam Liptak, President’s Courthouse, New York Times

יואב סיון הוא עיתונאי ישראלי בניו יורק. האתר שלו הוא www.YoavSivan.com
מאמר קודם במסגרת פינתו – ההבדל בין כאן לשם:

איך משפיעים?

ב-17 במאי יצוין בארץ ובעולם היום הבינ"ל נגד הומופוביה וטרנספוביה !

אירועי הבנ"ה / IDAHO יעמדו השנה בסימן מאבק בהומופוביה וטרנספוביה במערכת החינוך ודרך החינוך. 

>> עזרים שונים לפעילות - באנרים ייחודיים של הבנ"ה להטמעה באתרכם, פוסטר הבנ"ה גדול להדפסה, מערך שיעור בנושא הומופוביה ועוד.
>> רעיונות והצעות לפעילויות הבנ"ה
>> לוח אירועי הבנ"ה 2012 בישראל
>> הצטרפו אלינו בפייסבוק
>> הירשמו לרשימת התפוצה